嫖娼证据确凿被拘，男子起诉公安局竟胜诉
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2019年3月4日11时08分许，安某步行至武汉经济技术开发区贸易一路进入一无名休闲店内，与失足女熊XX约定以100元一次的价格发生性关系，双方使用避孕套发生性关系后安某向熊XX支付100元现金，安某于11时16分许离开休闲店。
经开公安分局沌阳派出所民警当日对贸易一路视频巡查，该派出所民警在附近将安某控制，后于11时24分将其带回贸易一路的休闲店内。民警在对现场向安某及熊XX进行询问的过程进行了全程摄像，安某当场自认使用避孕套与案外人熊XX发生了性关系，性交易的价格为100元一次。
经分别询问，安某与熊XX均承认当天嫖娼卖淫的违法事实，经开公安分局认定安某实施的行为系嫖娼行为，分局分别对两人处以行政拘留十日的行政处罚，执行期限自2019年3月4日至2019年3月14日，已执行完毕。
安某对此处罚不服，于同年4月2日向市政府申请行政复议，市政府维持了经开公安分局作出的处罚决定。安某仍不服，诉至法院，要求依法确认被告经开公安分局作出的行政处罚决定违法。
原审法院认为，经开公安分局认定安某的违法行为属于嫖娼行为，对其处以行政拘留十日的行政处罚，适用法律正确，处罚幅度适当。
安某不服原审判决，提起上诉称：被上诉人经开公安分局有放水养鱼、钓鱼执法、串供交易之嫌。
首先，案件证据城市监控视频显示，被上诉人已对涉案休闲店进行实时监控，知晓上诉人进出休闲店的准确时间，但未直接抓捕，视为钓鱼执法；其次，案件证据城市监控视频显示，被上诉人在上诉人不在场的情况下，与案外人熊XX单独相处近7分钟，且无证据证明该期间发生的具体情形，即为暗箱执法、串供交易，甚至制造涉案避孕套。
被上诉人经开公安分局辩称：上诉人所称被上诉人暗箱执法和采取威胁和欺骗等非法手段没有事实依据。
嘉宾：程大磊
山东元衡律师事务所律师
方弘：安某称被上诉人已对涉案休闲店进行实时监控，知晓上诉人进出休闲店的准确时间，但未直接抓捕，视为钓鱼执法。什么是钓鱼执法？后果是什么？您认为这算钓鱼执法吗？
程大磊律师：钓鱼执法，英美也叫执法圈套，这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动。法律上又称之为诱惑侦查或诱捕侦查。
行政执法中的“钓鱼执法”又与刑事侦查中的诱惑侦查有一定的区别。二者的不同之处在于，刑侦侦查存在着一定的隐蔽性，而行政执法必须在阳光下进行。由于行政违法的社会危害性一般而言并不是很大，因此也就不需要通过隐秘式的钓鱼式执法来获得行政相对人的违法证据。
钓鱼执法具有某种诱导性，一直以来也饱受争议。这种钓鱼执法的行为诱导他人进行违法行为、甚至是犯罪，会诱发严重的社会问题。
行政执法的基本原理要求行政执法要合理、合法、比例相适应。行政执法机关代表国家行使公权力，因而执法机关具有确定性、执行性。行政执法机关行使国家公权力的目的和意义在于有效解决违法问题、现象和违法行为人，从而达到规范社会管理的目的。
但钓鱼执法的方式却会诱导更多的尚未实施违法行为的人去实施违法行为。这种行为违反了行政执法的基本原则。
因为，钓鱼执法行为缺乏法律依据，违反程序正义，且证据获取的来源不合法，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条：“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。
因此，钓鱼执法的行为会导致其行政处罚行为被视为行政违法行为而归于无效。
根据目前的掌握的情况来看，我认为很难认定本案中公安机关属于钓鱼执法行为，安某称被上诉人已对涉案休闲店进行实时监控，知晓上诉人进出休闲店的准确时间，但未直接抓捕，但进入到休闲店并不意味着一定会有卖淫嫖娼行为的发生。
因此，并不能以此推定公安机关是在钓鱼执法。如果公安机关早就明知该休闲店存在卖淫嫖娼行为，只是苦于没有证据，实时监控该休闲店，这种属于“守株待兔”，而不算是钓鱼执法。
方弘：安某确实和熊某发生了嫖娼的行为，而且证据确凿，要推翻案件要从哪里入手？
程大磊律师：本案中安某和熊某如果确实发生了嫖娼行为，证据确实充分的情况下，要推翻案件只有从程序合法性来入手。因此，行政执法不仅需要实体正义，也需要程序正义!
本案二审能够改判，也是基于公安机关在调查取证过程中违反了相应的规定。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定：公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。
正是因为公安机关违反了上述程序规定，导致其作出的行政处罚决定书被二审法院予以撤销。
方弘：法院撤销了处罚决定书，违法事实虽然发生但是并不意味着行政相对人必然会被处罚，常见执行程序上的瑕疵是什么？
程大磊律师：《公安机关办理行政案件程序规定》对公安机关的执法行为进行了明确的规定。
但实践中常常出现的是情况是出警执法人员并不是正式的人民警察，而是协警。
或者在给行政相对人做笔录的时候为一名警察甚至是一名协警来做。
扣押的证据没有及时的登记保存、抽样取证、封存、移送。
在询问过程中存在引诱、威胁等情况也时有发生，未告知行政相对人的权利义务，听取其申辩。
辨认过程中存在指认，甚至是一对一指认的情况。
询问违法人员没有单独进行，有的甚至是同时询问卖淫人员和嫖娼人员，让二人相互进行指认。
这都是执法程序上的严重问题。
在此也提醒一下广大的读者朋友们，在遵纪守法的同时，如果遇到公安机关执法过程中存在违法违纪的行为，有权向上一级公安机关或者人民检察院、行政监察机关提出检举、控告，维护自身的合法权益。
方弘：二审法院审理认为被上诉人经开公安分局在执法过程中，大多为辅警参与，在对上诉人安某实施抓获过程中，其城市监控视频所呈现的内容与被上诉人提交的两份“查获经过”以及“现场笔录”中载明的办案民警或检查人员均有出入，同时被上诉人的“询问笔录”上载明的“询问人”也与录像的内容不相符，违反了上述法律法规规定的“人民警察不得少于两人”等的规定。法院最终撤销一审法院的判决；同时，确认公安局作出的处罚决定违法！
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