今年七月，厦门市湖里区人民法院（以下简称湖里法院）做出“女同伴侣抚养权纠纷”一审判决。今年九月，湖里法院在官微刊登《她们都说自己是孩子的妈妈》，文章对这份判决进行了热烈的自我表扬！明月律师通读了这份判决书，认为这份判决不但不值得表扬，反而应该予以批评。因为这篇判决，充斥着对女同伴侣（乃至整个性少数群体）的误解、歧视，理由如下：一审法院的核心错误：
未给卵母以“抚养权PK”的地位和资格。
本案是女同伴侣A卵B怀的案例，卵母要求确认亲子关系，并主张抚养权。但湖里法院只处理了抚养权（归孕母），但未对卵母的亲子关系进行认定。在论证抚养权归属时，法院又以卵母与孩子之间不存在亲子关系为由，认为卵母主张抚养权没有法律依据。湖里法院做出孩子抚养权归属之裁判结论时，并不是基于孕母和卵母之间抚养条件（抚养意愿、时间、精力能力、经济条件、教育因素）之客观对比，而是压根没有给卵母进场PK之地位和资格。也就是说，抚养权归孕母不是因为孕母条件更好，而是因为卵母根本没资格。女同伴侣，A卵B怀的情况并不少见，湖里法院的判决，带来一定程度的群体恐慌。明月律师团队因此接到不少同性伴侣的咨询：如何确保共同生活、共同生育、共同抚养子女的卵母的合法权利呢？法律依据又是什么？一审法院不认定卵母与孩子之间的亲子关系，原因是没有做亲子鉴定。卵母提供了“足以证据证明亲子关系”的证据，向法院提出了亲子鉴定之申请。在庭审中，孕母确认卵母身份但拒绝配合亲子鉴定（认为没有鉴定的必要）。因此，卵母要求法院依据《婚姻法》司法解释三第二款进行亲子关系推定，但法院又以双方没有婚姻关系，不能适用《婚姻法》司法解释三第二款为由拒绝推定亲子关系的成立。可是，司法解释原文写的清清楚楚：“亲子关系确认”的前提并不是夫妻关系，（而是“当事人”），只有提起“亲子关系不存在”之诉的主体才是“夫妻一方”。也就是说，本案作为同居伴侣的卵母，虽然伴侣彼此没有婚姻关系，亦完全有权提起诉讼，要求法院确认亲子关系。湖里法院也应当根据诉讼规则推定亲子关系成立。在即将于一个月内生效的《民法典》更是进一步规定，只要是“父或者母”，就有请求法院确认或者否认亲子关系，并不要求当事人必须是“夫妻一方”。
参考法条
《婚姻法》司法解释三
第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
《民法典》第一千零七十三条
对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。
对诉讼规则故意曲解的背后，
是对性少数群体的误解甚至歧视
没有婚姻关系，就没有提起“亲子关系确认之诉”的资格了？这句话的引申含义也很明确：要想有资格，等到哪一天中国同性婚姻合法化吧。问题是，没有婚姻关系，就真的不能进行亲子关系认定了妈？婚外情生子、二奶三奶生子的案例中，当事人之间也没有婚姻关系，为什么就可以起诉主张确认亲子关系呢？难道这对曾经相爱、同居、共同生育子女的同性伴侣之间的关系，真的比“婚外情、情妇、二奶、三奶关系”社会价值判断要更低吗？
湖里法院判决书的原文，字里行间流露出的是同性伴侣的误解：“原告与被告作为同性伴侣，……亦违反我国社会一般性的伦理要求和公序良俗原则”，这句上下关联的法院论述，确定无疑地流露出湖里法院对同性伴侣的歧视，也是上述“故意曲解诉讼规则、拒绝认定卵母身份”的背后根源。湖里法院公众号的文章标题，“她们都说自己是孩子的妈妈”，文章基调就是两个妈妈只能非此即彼。其实，婚姻家事实务中，两个妈妈的情形屡见不鲜，例如：收养关系中的生母和养母，再婚关系中的生母和继母……这些连血缘关系都没有的母亲都可以成为母亲，为什么有血缘关系的母亲反而不能成为母亲？“她们都说自己是孩子的妈妈”，她们都说爱自己的孩子，这难道有错吗？
在公众号文中，最后点题的一句话是“以此方式出生的子女”的亲子关系认定应符合最基本的民法公序良俗的原则。以此方式出生的子女，和公序良俗有啥关系？以此方式出生的子女，难道就是有“原罪”的吗？让人细思极恐的是，这句话竟是湖里法院整个一审判决“引以为豪”的法理基础。（来源：湖里法院公众号文章《她们都说自己是孩子的妈妈》）
“儿童利益最大化”原则的实现前提，
就是消除对性少数群体的歧视
五年前的上海法院，刺穿代孕行为违法之面纱，给予子女以平等保护；五年后的厦门法院，以所谓“出生方式不符合公序良俗”为由，剥夺了同性伴侣子女受到平等保护之权利。有人说，中国法治是螺旋式发展的，可能正是此意。“儿童利益最大化”原则，来源于联合国《儿童权利公约》，我国早于1991年就加入了该公约。该公约的前两条就明确记载了“儿童不因父母的身份而收到任何差别对待、歧视或惩罚”。性少数群体的性取向、性别认同，在不损害第三方权益的情况下，都是个人人身自由的一部分。即使在在中国，同性恋非罪化、非病化也已经为法律所确认。湖里法院认为违反“公序良俗”，依据何在？“公序良俗”的标准是什么？是法院制定的吗？或许，湖里法院认为，同性相爱违反了异性恋群体的“公序良俗”，但作为同性伴侣的两个妈妈，共同相爱、生活、生育、抚养的子女，又何错之有呢？为什么法律就不能给予子女以平等的法律保护呢？
《儿童权利公约》
1、缔约国应遵守本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。
2、缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护，不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸的一切形式的歧视或惩罚。
目前，卵母已经提出上诉，案件已经到了厦门中院二审阶段。明月律师希望二审法院能够撕下“公序良俗”的伪装，不要再作非黑即白的道德判断，而依据法律和良知来审理案件，给予孕母和卵母以平等的对待，让双方在对等标准下，公平公正地进行抚养权PK。因为，这是对性少数群体法律权益的基本尊重，也是对“儿童利益最大化”原则的真正彰显！
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