作者：杨明 副总队长
单位：天津市文化市场行政执法总队
摘要
在查办印刷盗版书的案件中，常常因为执法人员的现场执法，犯罪嫌疑人会中止印刷活动，造成部分书处于“散页、半成品”的状态，对于这部分“散页、半成品”，是否认定为涉案图书的数量，存在争议，但总的看是结合证据有条件的认定。
关于“装订”行为的定性，主要的争议是“装订”是否属于印刷行为。其实，关于这一点本不应成为争议点。《印刷业管理条例》指出“本条例所称印刷经营活动，包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动。”明确把“装订”列入印刷经营活动。
印制、发行盗版书达到一定数量构成侵犯著作权罪。作为版权行政执法者，在办理案件时，对于涉嫌侵犯著作权罪的，应移送公安机关。在行刑衔接过程中，往往会遇到一些问题，例如罪名，对于仅仅从事发行的，到底适用侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪？例如如何定性“装订”行为？散页、半成品如何认定侵权复制品的数量？等等。庚子以来，新冠突发，抗疫之暇，笔者登陆裁判文书网，对近年来侵犯著作权罪刑事判决书进行了学习，从刑事审判的视角学习法律，理解法律，解疑释惑。一、发行盗版书，到底是“侵犯著作权罪”还是“销售侵权复制品罪”？
研究这个问题的意义在于，在行刑衔接的过程中，文化综合执法部门以何种罪名继而以何标准移送。以个人贩卖盗版书为例，如果以“侵犯著作权罪”移送，涉案书达到500册即可移送。如果以“销售侵权复制品罪”，涉案违法所得要达到10万元。纵观目前的判例，两种罪名的判决都有，按“侵犯著作权罪”判决是大多数甚至绝大多数。在这部分案件中，一般都是公诉机关提出适用“侵犯著作权罪”。当辩护人提出抗辩意见，应适用“销售侵权复制品罪”时，判决书一般都支持公诉意见。此类判决中，法官普遍认为“根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，故对辩护人提出的其不构成侵犯著作权罪的辩护意见，不予采纳。”也有个别案例，检察机关以“销售侵权复制品罪”起诉，被法官纠正的。例如北京市丰台区人民法院《许×1侵犯著作权罪一审刑事判决书》（（2014）丰刑初字第2344号）少数案件适用“销售侵权复制品罪”定罪。这类案件大多是检察机关以“销售侵权复制品罪”提起公诉，法院支持的。但也有检察机关以“侵犯著作权罪”起诉，法院直接纠正或者支持辩护人抗辩意见适用“销售侵权复制品罪”定罪的。例如湖南省邵阳市中级人民法院审理的“姜某某、金某侵犯著作权案”。法官认为“其一，从《中华人民共和国刑法》第二百一十七条和第二百一十八条法条本身看，两者的立法目的和保护的客体不尽完全相同，设立侵犯著作权罪，旨在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为，而设立销售侵权复制品罪，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品，间接侵犯著作权或者邻接权的行为，后者所保护的还涵盖了市场内贩卖销售正版作品的经营秩序；其二，发行行为可以包含“批发”、“零售”行为，但不能倒推理解“批发”、“零售”行为就是刑法第二百一十七条所规定“复制发行”的行为。“复制”是“发行”的前提和手段，“发行”是“复制”的目的和结果，两者相互依存，譬如仅只是单纯的复制而不将侵权作品分散出去的行为，明显不具有刑事可罚性；其三，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十四条第二款明确规定“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实施数罪并罚。”即销售明知他人的侵权复制品的行为可单独另构成他罪。”（湖南省邵阳市中级人民法院《原审被告人姜某某、金某侵犯著作权一案刑事裁定书》（2015）邵中刑再终字第5号）再如黑龙江省大庆市中级人民法院审理的“徐福、徐振鹏侵犯著作权案”。法官认为“根据相关司法解释的规定，侵犯著作权罪中的发行行为虽然包括总发行、批发、零售等活动，但一般应是与复制等相关联的直接侵犯著作权的行为，本案二上诉人低价购入侵权盗版图书、非法出版物后，又加价售出，间接侵犯著作权人的著作权，符合销售侵权复制品罪的构成。”（黑龙江省大庆市中级人民法院《徐福、徐振鹏侵犯著作权二审刑事判决书》（2019）黑06刑终258号）。适用“销售侵权复制品罪”定罪的，还多见于涉及软件侵权案件。这方面，法官主要结合三方面证据来认定。一是有证据证明著作权人已许可出版社出版权，且不可能再许可他人乃至许可犯罪嫌疑人。出版社未委托或授权犯罪嫌疑人印刷发行。二是犯罪嫌疑人不能提供合法授权或者合法来源。三是犯罪嫌疑人的自认。例如，上海市第三中级人民法院审理的“江苏印联实业有限公司、章某1等侵犯著作权案”。辩护人提出，因涉案侵权书的委印者曹某某未到案，不能排除涉案侵权书有转授权，所以原审判定“复制行为未经权利人许可的事实不清、证据不足”。对此，法官认为，“国务院《印刷业管理条例》规定，印刷出版物应当由委托单位和印刷企业签订印刷合同，印刷企业接受委托印刷图书的，必须验证并收存出版单位盖章的印刷委托书，交由相关行政部门备案。本案中，弘文公司、通典公司享有《非常课课通》《小学英语默写能手》（涉案书）的著作权，分别与江苏凤凰教育出版社签订了《合作协议》、与延边大学出版社签订了《项目合作协议》《战略合作协议书》，其中均明确约定专有出版权，且协议条款中还注明协议期内不再授权第三方出版或与第三方合作相同产品，故曹某某在协议期间不会再享有转授权，弘文公司、通典公司、江苏凤凰教育出版社、延边大学出版社亦出具相关证明证实未授权曹某某、印联公司、刘波复制《非常课课通》《小学英语默写能手》，另结合刘波的供述曹某某在委托印刷时未提供任何授权材料、印刷委托书，因此曹某某虽未到案，但现有证据足以证实曹某某未经权利人的授权，刘波辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。”（上海市第三中级人民法院刑事裁定书（2019）沪03刑终14号）在“杨彬、陈启令侵犯著作权案”中，辩护人提出“公诉机关提交的上述证据中没有著作权人或第三方机构关于涉案《逻辑狗》书籍系侵权复制品的鉴定意见，也没有著作权人主张权利的报案材料，涉案《逻辑狗》书籍不应认定为侵权复制品”。针对此，法官认为“公诉机关提交的证据2中的授权协议、北京中德智慧教育文化有限公司营业执照、出版物经营许可证等证据能够证明涉案《逻辑狗》书籍的著作权由北京中德智慧教育文化有限公司经授权取得，公诉机关提交的证据中虽然没有北京中德智慧教育文化有限公司报案指控三被告人复制、销售《逻辑狗》侵犯该公司著作权的证据，也没有提交涉案《逻辑狗》书籍系盗版书籍的鉴定证据，但被告人杨彬、陈启令均供述，印刷涉案书籍系杨彬向陈启令提供从淘宝网上购买的样书后，陈启令印刷的，杨彬未向陈启令提供任何合法手续。二被告人的供述能够相互印证，故应当认定涉案《逻辑狗》书籍属于侵权复制品”（湖北省荆州市中级人民法院《杨彬、陈启令侵犯著作权一审刑事判决书》）
三、印刷中的“散页、半成品”如何认定侵权复制品数量
在查办印刷盗版书的案件中，常常因为执法人员的现场执法，犯罪嫌疑人会中止印刷活动，造成部分书处于“散页、半成品”的状态，对于这部分“散页、半成品”，是否认定为涉案图书的数量，存在争议，但总的看是结合证据有条件的认定。在郑州市中级人民法院审理的“崔新春侵犯著作权案”中，法官判决装订成册的半成品应计入涉案图书数量。法官认为，“关于被告人崔新春辩称图书册数没有指控的那么多，只有成品《新华字典》大概1000多册，《古代汉语常用字字典》大概3000多册，其他的虽已装订成册，但是半成品，不能出售，不应计入犯罪数量的意见”，“被告人以营利为目的，已将涉案图书装订成册，其犯罪行为已经完成，至于能否出售不影响本案对图书数量的认定，故对被告人的该项辩解意见，不予采纳。”（河南郑州“崔新春侵犯著作权一审刑事判决书”）在河北省三河市人民法院审理的“刘俊红侵犯著作权案”中，法官认为，涉案书“《橡皮筋、棒球、甜甜圈》、《折纸的几何》和《阿衰全集》为散页、半成品，尚未完成装订，合计45000册”，但“被告人刘俊红被查获时，上述三种图书为散页、半成品，属犯罪未遂。”可见，法官虽然认定了书的数量，但散页和半成品与成书的情节还是有区别。涉案的散页折合成书的数量，法官采信了出版社和出版管理机构的意见。例如，北京市大兴区人民法院判决的“通县永乐印刷厂侵犯著作权案”认定“人民出版社出具的书证证明：查扣的《十八大报告辅导读本》散页15令，装订成册共计可装订900册。”（北京市大兴区人民法院刑事判决书（2013）大刑初字第733号）例如，在河北省三河市人民法院审理的“刘俊红侵犯著作权案”中，“三河市新闻出版局出具的证明证实，上述五种图书均为侵犯著作权出版物；情况补充说明证实，查获的半成品都已完成折页、配活，且号码连贯、内容完整，不影响内容的阅读，与实际作品无差别。”湖南省邵阳市北塔区人民法院审理的“唐亮明侵犯著作权案”判断散页不计入数量。法官认为，关于“辩护人提出查获的21670张散页均存在质量问题，不应认定为犯罪数量的意见。经查，查获的21670张散页不能排除存在质量问题，难以统计为具体册数，且还包括其他图书的散页，故不认定为犯罪数量，对该辩护意见予以采纳。”（湖南省邵阳市北塔区人民法院《唐亮明侵犯著作权一审刑事判决书》（2019）湘0511刑初80号）关于“装订”行为的定性，主要的争议是“装订”是否属于印刷行为。其实，关于这一点本不应成为争议点。《印刷业管理条例》指出“本条例所称印刷经营活动，包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动。”明确把“装订”列入印刷经营活动。但在实际案例中，公检法部门个别还是存疑。为此，下面的判例也许会给大家一些启发。一是“装订”属于印刷。例如，河南省高级人民法院审理的“杨惠芳侵犯著作权案”认定“装订”属于印刷。针对杨惠芳“仅负责印刷过程的装订环节”，“不构成侵犯著作权罪”的申诉，法官认为，“《中华人民共和国著作权法》规定复制是以印刷等方式制作作品，《印刷业管理条例》规定印刷经营活动包括装订。杨惠芳以营利为目的，未经著作权人许可装订其文字作品21000册，其行为符合侵犯著作权罪的构成特征。”（河南省高级人民法院杨惠芳侵犯著作权刑事裁定书（2014）豫法知刑终字第1号）二是“装订”与“印刷”有区别。在河北省三河市人民法院审理的“刘俊红侵犯著作权案”中，针对公诉机关指控的侵犯著作权罪及事实，“被告人刘俊红辩称其只是装订，并没有印刷、销售，不应按照码洋计算。”对此，法官认为“因其在参与侵犯知识产权案件中只是复制发行的一个环节，其赚取的是加工费，故公诉机关以码洋认定其非法经营数额不妥”。（河北省三河市人民法院刘俊红侵犯著作权一审刑事判决书（2019）冀1082刑初176号）可见，虽然法官认定“装订”属于复制，但只是复制的一个环节，与纯粹的印刷还有区别。三是在量刑上也有区别。在河南原阳县“刘福利侵犯著作权案”中，法官认定刘福利“只有装订行为，应当认定为从犯”。
纵观判决书对侵权盗版事实的认定，几乎所有案件都同时存在两份证据，即，出版社出具的鉴定意见和新闻出版管理部门的认定意见（包括非法出版物鉴定意见或者盗版认定意见）。法官基本上采信上述两份证据，并综合犯罪嫌疑人不能提供合法授权和合法来源等证据，判定未经著作权人许可。但是个别案件也存在争议。在北京市朝阳区“凌海波侵犯著作权案”中，北京市新闻出版局认定涉案图书是非法出版物。辩护人认为“北京市新闻出版局出版物审查鉴定书不符合司法鉴定的要求，不能作为定案的依据”。对此，法官回应，“涉案图书的鉴定不属于《全国人民代表大会关于司法鉴定管理问题的决定》所规定的司法鉴定业务，故对该鉴定书的审查不应依照司法鉴定的标准；在本院审理期间，北京市新闻出版局提供了相关出版单位关于涉案图书系盗版图书的书证，经审查将涉案图书鉴定为非法出版物具有依据；提供了出版物鉴定审批表，包括了鉴定人、审核人、签发人的签名，从而证明该鉴定符合《新闻出版署出版物鉴定规则》的要求，故本院对北京市新闻出版局出版物审查鉴定书的证据资格予以确认”。在这里，法官确认的是北京市新闻出版局对非法出版物的鉴定资质。在河北省保定市“马冬凯、任艳普侵犯著作权案”中，被告陈述，涉案书中有部分书是“更改版权页内容，改版次及印刷时间”，被告辩护人指出，这部分图书不能计入盗版书的数量。对此法官指出“公诉机关提交的河北省出版物鉴定中心鉴定书确定了上述书籍系‘假冒出版单位名称出版的非法出版物’或‘盗版类非法出版物’，且该鉴定书中也充分体现了鉴定的过程均向出版单位进行核实并经确认，涉案被告人亦不能提供获得著作权人许可的相关证明材料”“上述书籍符合“未经著作权人许可”的认定标准，故辩护人的上述辩护意见不予采信”。上述案件虽然最后定案判决，但仅从判决书的表述来看，鉴定意见并非完美无缺。假如被告真的就是“更改版权页内容，改版次及印刷时间”呢？毕竟，仅仅是更改了版权页的书并不是出版法规规章规定的“非法出版物”。例如，河南省驻马店市中级人民法院审理的“王向阳销售侵权复制品案”。对于新闻出版部门的“假冒出版单位名义的出版物”的鉴定意见，辩护人提出依据不足。法官支持了辩护意见。法官认为“经查，本案原二审期间，辩护人提交了西安出版社、陕西旅游出版社出具的情况说明，证明上述图书系该出版社出版的图书，不是假冒出版单位名称的图书，并申请鉴定人出庭作证。经本院核实，该两份说明确系西安出版社、陕西旅游出版社所出具，遂依法通知鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭作证。根据法律规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。后本院以事实不清为由，撤销原判，发回一审法院重新审判。一审法院重新审理后，仍依据原鉴定意见作出判决，显然不当，应予纠正。”（河南省驻马店市中级人民法院王向阳销售侵权复制品二审刑事判决书（2016）豫17刑终165号）如果一个印刷厂印制一批盗版书，一部分书被在印刷厂当场查获，一部分书已经发货或交付，如何认定现场查扣的书与已经发出的书为同版印刷？湖南邵阳“吴嫦娥侵犯著作权案”给出答案。“7月3日，执法部门在旺盛印刷厂现场查获《五年级语文广东版》……，同日，执法部门在邵东汕头托运站现场查获《五年级语文广东版》……，在邵东玉林托运站现场查获《五年级语文广东版》……。经湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定，在旺盛印刷厂、邵东汕头托运站、邵东玉林托运站所扣押的《五年级语文广东版》是同版印刷。”（湖南省邵阳市北塔区人民法院刑事判决书（2019）湘0511刑初85号）在案件审理过程中，涉案盗版书是否已销售，也即犯罪行为是未遂还是既遂，一直是控辩双方争议的问题。法官的判决也不尽相同。例如，郑州市中级人民法院审理的“付志红侵犯著作权案”中，法官认为“被告人付志红非法经营的侵权图书尚未销售即被公安机关查扣，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。”（河南省郑州市中级人民法院《付志红侵犯著作权一审刑事判决书》）例如，深圳市中级人民法院审理的“李桂淡侵犯著作权罪案”中，法官认为，“上诉人李桂淡在犯罪过程中，由于意志以外的原因，侵权复制品尚未销售即被抓获，属于犯罪未遂，依法可以减轻处罚。”（广东省深圳市中级人民法院《李桂淡侵犯著作权罪二审刑事裁定书》）但在北京市通州区人民法院审理的“陈金亭侵犯著作权案”中，关于辩护人提出的“所犯销售侵权复制品罪系犯罪未遂”辩护意见，北京市通州区人民法院未于采信，仍认定为既遂。特别是在北京市朝阳区人民法院审理的“徐志军侵犯著作权案”中，法官特别指出，“关于辩护人提出犯罪未遂的辩护意见，法庭认为，侵犯著作权犯罪不同于其他销售类犯罪，其行为实施完成并不以交易完成作为评判标准。被告人徐志军已经实施对外销售未经著作权人许可的图书行为，且被执法部门现场起获大量尚待出售的侵权图书，依法应认定为已经实施了刑法上的发行行为，不宜认定为犯罪未遂。”（北京市朝阳区人民法院徐志军侵犯著作权一审刑事判决书）在案件审理过程中，关于主犯从犯的认定也影响着对犯罪嫌疑人的量刑，自然也是控辩双方争议的问题。在河南省原阳县人民法院审理的“刘福利侵犯著作权”中，法官认定，“被告人刘福利伙同他人（笔者注：委托装订者）共同故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人刘福利只有裁剪和装订行为，起辅助作用，认定从犯，依法可从轻处罚。”（河南省原阳县人民法院刘福利侵犯著作权一审刑事判决书）在广东省中山市中级人民法院审理的“张某侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案”中，法官认为，“关于上诉人提出其是为“雄哥”打工，而真正以营利或牟利为目的是“雄哥”的上诉意见。根据…证据，足以认定上诉人张某实施了销售盗版光碟和淫秽光碟的行为，而且上诉人对此供认不讳，并供述其与“雄哥”实际上有销售利润分成。因此，即使涉案光碟系为“雄哥”所进货，但也只是二人的分工不同，而且上诉人的销售行为正是涉案盗版光碟和淫秽光碟流入市场必不可少的环节，故不影响对上诉人张某以营利或牟利为目的，销售盗版光碟和淫秽光碟事实的认定。故其该项上诉主张与查明事实不符，本院不予采纳。”（广东省中山市中级人民法院张某侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利二审刑事裁定书）
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