受贿罪|二审出现新证据必须发回重审？职务犯罪自首情节如何认定？
二审出现新证据必须发回重审？职务犯罪自首情节如何认定？
导语：本文是作者观看庭审回播，对曾建华涉嫌受贿罪一案庭审全过程，进行详细记录，根据本案的事实并结合相关法律法规，认为二审是否必须发回重审、自首的情节及作者的心得体会相关的论述，以供参考，如有误，请批评指正。
曾建华涉嫌受贿罪一案
（广州中院网络回播）庭审报告
直播网址：由于无法微信无法插入外链，请上“中国庭审公开网观看”
案 由：受贿罪（二审广州市中级人民法院）
案 号：（2019）粤01刑终151号
开庭时间：2019年7月8日10时59分
开庭方式：网络远程开庭
审 判 长：李晓刚（承办人）
合议庭成员：俆建军、庞美娟
上 诉 人：曾建华
辩 护 人：广信君达律师事务所——黄捷贤、宋福信律师
目 录
一、案情介绍
二、庭审过程
1.开庭准备
2.法庭调查
3.法庭辩论
4.被告人最后陈述
5.法庭宣判
三、心得体会
一、案情介绍
上诉人曾建华主要“负责审核办理工商营业执照的事宜”，在其职期间，办理工商执照的企业为了把审核周期提前，故向曾建华寻求方便，以提前完成审核周期，曾建华收受了相应的好处后，给对应的企业完成执照资料的审核。
2017年广州市纪委办公厅接到群众举报曾建华收受贿赂的事情，并对曾建华进行初查。
番禺法院以曾建华涉嫌受贿罪作出一审判决，判决上诉人曾建华三年六个月、并处罚金20万元，退还赃款468244元并上缴国库。
上诉人曾建华对一审认定的事实证据没有异议，同时也表示认罪，但因一审没有认定其自首的情节，上诉人曾建华认为刑罚过重，故上诉至广州市中级人民法院请求轻判三年以下有期徒刑并适用缓刑，广州市中级人民法院定于2019年7月8日通过网络远程开庭审理，广州市检察院出庭公诉。
二、庭审过程
1.开庭准备
2019年7月8日10:59，审判长进入法庭，审判长宣读公诉人、被告人、辩护人的权利与义务，并宣布开庭，审判长询问被告人基本信息并告知其享有的权利，询问是否收到一审判决、是否上诉。
2.法庭调查
1）辩护人询问上诉人的到案经过及家庭情况
上诉人曾建华——2017年11月7日监察室的同事陪我去纪委谈话不实，实际上是自己主动过去的，到“双规”的办公室的时候，办案人员没有告知涉嫌收受贿赂的事实，只是问调离广州的事情，然后我自己告知办案人员我收受贿赂的事情，告诉他们之后我把转账情况、收受多少笔款的事情告知他们，然后做了笔录，总的金额四十六万八千多，我叫我的爱人把这个金额退了，后来有个办案组的人员找到我的时候告诉我说，我属于坦白交代，实自首，可以取保候审，后被取保候审，我是2017年12月26日下午7:30与我爱人到番禺检察院询问室接受谈话，问完话后我就和爱人回家了（取保候审），我到检察院之前并没有收到《传话证》、《传话通知书》。
我家里现在有一个八十多岁的老母亲，我的爱人在黄埔区知识产权工作，我有两个小孩非常小（通过试管婴儿所孕，现两岁），我岳父岳母的身体状况也不是很好。
2）审判长调查
上诉人曾建华帮行贿人办理了什么业务？都有多少企业？有知名的企业没有？程序方面是如何操作？对一审认定的事实、数额有没有意见？
上诉人曾建华——由于企业比较多，现在都记不清楚了，知名的企业没有，但是恒大成立了很多项目公司，在依法依规的情况下，自己只是加快了办理的时间而已，自己也是后来才知道恒大搬去了深圳，审批不是自己经手的，都是副处长签字经手办理，对一审认定的事实、数额没有意见。
3）检察院举证
出示的是二审阶段，广州市纪委办公厅出具的《关于被告人曾建华归案经过的函》，2019年3月12日出示致广州市检察院的函，说明的情况是2017年4月该委对群众举报信进行初核，发现曾建华确实存在违纪问题，为查明案件事实，2017年11月1日对曾建华采取“双规”措施，在“双规”期间，交代了该委掌握的违纪问题，还主动坦白交代了该委未掌握的违法犯罪问题，在接受调查期间，主动全额退缴了认定的违法款项468244万元，出示完毕，鉴于二审的证据与一审一致就不再出示了。
4）辩护人、被告人质证
对检察院出示的证据没有异议。这份证据也充分证明了自首和坦白的情节，被告人是在“双规”期间交代了未掌握的事实，被告人的陈述中也主动交代了自首的事实、与退缴了赃款。
3.法庭辩论
1）上诉人曾建华自行辩护
我在市纪委“双规”的时候，写过一份长达42页的忏悔书，从当兵到转业到地方干部，从一般科员的成长，对自己的情况进行了反思反省，2016年之前在广州商事登记工作，作出了自己的贡献，比如企业的公司的平台，还有企业的二维码，都是推向全国的标本，这段时间我也没有时间陪伴我的妻子，我的妻子一直怀不上我也没有时间陪她去医院，后面做了试管婴儿，现在我的孩子三岁左右，因为我的事情我的父亲前两年也去世了，我在这里也恳请审判长、审判员，尽快给我做出一个缓刑的判决，让我尽一个儿子、父亲、丈夫的职责来孝顺家人。
2）辩护人辩护意见
本案指控的犯罪事实，辩护人没有意见，被告人也是认罪的，现在争议的焦点主要是自首的事实，检察院出具的函件可以充分证明被告人接收“双规”期间自首的事实，请求审判长判处被告人两年以下刑期并适用缓刑，除了自首情节外，上诉人在“双规”期间也全部退清了赃款，依法可以酌情从轻处罚，在有期徒刑三年以下判刑也是符合法律规定、罪刑相适应原则，对上诉人宣告缓刑也不会对所在的社区造成不良影响，他在岗位上工作接近30年，他这次的犯错也受到了应由的惩罚。
3）检察院意见
提请法庭注意、一审判决证据、自首都是清楚的，二审出具的函件，鉴于二审出具的函件与一审认定的事实是矛盾的，对量刑有重大的影响，因此建议二审法院发回重审。
争议焦点——是否发回重审双方发表意见
上诉人、辩护人——上诉人不同意发回重审，辩护人建议审判长考虑是否有发回的必要，实际上事实也已查清，上诉人也是认罪的，目前只是存在量刑是否恰当问题，原审判决是过重的，根据《刑事诉讼法》规定，二审法院可在查清后直接改判，而且自首的函件不存在矛盾，只是对之前的《到案经过》补充完善。
检察院——一审没有对该证据进行调查，处于谨慎的原则建议发回重审，当然法庭也可以根据本案的庭审综合作出裁量。
4.被告人最后陈述
被告人曾建华——请审判长根据我的情况给我判缓刑。
5.法庭宣判
经过各方的辩论，本庭已记录在案，双方如还有什么意见，庭后以书面意见提交,本庭审理结束，何时宣判，待合议庭讨论后另行通知。
三、心得体会
首先，本案的争议焦点是：
1.上诉人曾建华是否存在自首；
2.二审法院是否发回重审。
其次，关于上诉人是否存在自首的事实，根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知法发〔2009〕13号：—、关于自首的认定和处理：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”再结合本案，曾建华是在办案机关未掌握其收受贿赂的犯罪事实条件下如实供述自己的违法行为，办案机关才得以破案，因此曾建华是属于自首的，应当减轻处罚。实际上又可以反映出，受贿罪的证据主要来源形式是犯罪嫌疑人的供述。
最后，关于是否发回重审，检察院也作出回应，法庭也可根据本案的庭审综合作出裁量，又根据《刑事诉讼法》相关规定，二审法院可在查清事实后直接改判，因此法庭可不必发回重审。
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专注于贪污贿赂类、经济类案件辩护的研究，以精细化的态度参与过数十多起重大刑事案件，包括过多起厅级处级干部的职务案件，多起案件获得不起诉、减轻量刑、二审改判的结果。目前参与团队办理多起“套路贷”犯罪、黑社会性质犯罪案件