燕薪｜指定居所监视居住，该退出历史舞台了

近日，江西一辅警涉嫌收受被指居人员家属21万元，被控诈骗罪、受贿罪的案件，引起社会舆论广泛关注。

为获得家属信任，辅警毛俊向被指居人员陈礼艳的女儿发送了一段陈礼艳在指居场所内自残的视频，后多次向其索要财物，收受香烟、茅台酒等物品。2024年4月22日，玉山县检察院向玉山县法院提起公诉。起诉书指控，毛俊多次收受陈礼艳家属财物共计21万元，应当以受贿罪、诈骗罪追究刑事责任。

通过这一案件的发酵，使公众亲眼见证了指定居所监视居住的视频实况，原本密不透风，只能在语言中被陈述被谈论的指居经历，竟意外因一个辅警的贪欲，露出了可以被看到的冰山一角。

近年来，犯罪嫌疑人在指定居所监视居住期间被体罚、虐待、刑讯逼供的事件屡见报端，指定居所监视居住这一非羁押性质的逮捕替代措施，是否已背离了其立法初衷，是否在这次《刑事诉讼法》的修订中应当予以废止，成为刑事法律界一个特别值得关注和讨论的话题。

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指定居所监视居住的立法变迁

在1979年我国《刑事诉讼法》确立之初，对于监视居住的适用条件等并未有明确规定，也尚无指定居所监视居住这种形式。

1996年《刑事诉讼法》中出现了针对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人“无固定住所的，未经批准不得离开指定的居所”的规定，尚未区分罪名及其它适用条件。自此，我国《刑事诉讼法》中正式出现了“指定的居所”监视居住的表述。从该条文中我们可以看出，在当时，指定居所监视居住只是在犯罪嫌疑人、被告人没有固定住所的情况下，为了避免对不宜逮捕的人过度限制人身自由而采取的一种补充措施。

2012年《刑事诉讼法》对指定居所监视居住进一步做了规定，区分了“无固定住处”和“在住处执行可能有碍侦查”两种适用情形，较1996年《刑事诉讼法》扩大了指定居所监视居住的适用范围。同时，关于执行场所、执行程序、通知、监督及相关权利方面作了简要规定。但是，由于执行层面的法律规定不明确，导致适用过程中乱象频发，“名监实押”逐渐成为潜规则，指定居所监视居住在实践中几乎完全背离了减少羁押和保障人权的立法本意，而是演变成了一种比看守所羁押更严酷的变相羁押措施。

现行2018年《刑事诉讼法》相比2012年《刑事诉讼法》并无实质变化，只是因应监察法的制定，对“在住处执行可能有碍侦查”这一指定居所监视居住的适用情形中，去除了“特别重大贿赂犯罪”。

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指定居所监视居住的立法成因

强制措施的适用应当与涉嫌犯罪的严重性、社会危害性相适应。取保候审通常适用于罪行较轻、社会危害性较小的被追诉人，如果因其无法提供相应的保证，就对其采取逮捕措施，显然缺乏必要性和适当性。监视居住制度，作为逮捕与取保候审之间的过渡性措施就很好地解决了这个问题。

作为取保候审和逮捕之间的较为“温和”的手段，通常认为，监视居住有以下几方面的作用和功能：一是监视居住作为逮捕的替代措施，在生活条件等方面较逮捕更为人性化，在一定程度上可以减轻犯罪嫌疑人、被告人的对抗心理；二是在相对封闭的环境，减少犯罪嫌疑人、被告人翻供的可能；三是在尽可能避免羁押的情况下，保证刑事诉讼程序的顺利进行，又不致发生社会危害性。

而之所以出现指定居所监视居住，最初仅仅是因考虑到有些犯罪嫌疑人、被告人“无固定住所”，将指定居所作为为这些人提供一个监视居住场所的便利措施，以便对其实施有效的监控，实现刑事诉讼程序顺利进行和人权保障间的平衡，避免他们因“无固定住所”而承受更为严厉的强制措施。

但在2012年《刑事诉讼法》中，除了“无固定住处”外，又增加了“在住处执行可能有碍侦查”的适用情形，规定“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”。之后2018年《刑事诉讼法》去除了“特别重大贿赂犯罪”。

做这种适用情形的扩大，其理论依据是认为这几类犯罪的犯罪嫌疑人、被告人社会危害性较大，且反侦查意识较强，较易发生逃避诉讼、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者串供的行为。并认为对这几类案件适用指定居所监视居住，通过将犯罪嫌疑人、被告人限制在固定居所，并对日常活动进行监控，有利于侦查机关侦查工作的顺利进行。

笔者对这一理论观点并不认同。其一，所谓的这几类犯罪的嫌疑人、被告人反侦查意识较强，较易发生逃避诉讼、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者串供的行为，毫无根据，也并无任何数据支撑；其二，为何这几类犯罪“在住处执行可能有碍侦查”，从而需要另行指定居所，同样毫无根据，也看不出有何逻辑合理性（立法上虽然是将“在住处执行可能有碍侦查”作为适用指居的条件之一，但实践中，一旦属于这几类罪，办案机关常当然地将其视作“在住处执行可能有碍侦查”，本来需要论证是否“可能有碍侦查”的条件关系，被偷换成了只要属于该类罪就“在住处执行可能有碍侦查”的因果关系）；其三，这几类犯罪跟其它犯罪相比，特殊性体现在什么地方，从而需要区别对待，也并无任何理据。

笔者认为，实际上，刑诉法之所以扩大对指居的适用情形，背后的动因还是出于对这三类罪（后为两类，因为对特别重大贿赂犯罪监察委已有了实质上更严厉的留置措施）侦查防范和打击的需要，其在立法之初，就已经不是将其视作介于取保候审和逮捕之间的较为“温和”的手段了。对于加强侦查工作中的防范和打击力度这一点，我们通过比较刑诉法中对于三类罪（后为两类），规定了在侦查期间辩护律师会见“应当经侦查机关许可”这一更为严格的会见程序，也可以进一步确认。

然而，出于防范和打击需要考量的指居适用扩大化，不但导致扩大化的这部分已完全背离了当初该制度设立的初衷，更进一步导致原本立意良好的“无固定住处”的指居也受到了污染。当办案机关发现，竟然还有这么一种便利的可以完全控制嫌疑人和被告人的方式时，他们从思想意识里已经将监视居住的立法本意完全抛诸脑后，而是明显将其视作了一种没有任何监督和约束的变相羁押手段。

在大量的司法实践中，嫌疑人明明有固定住处，也被采取指居措施；很多非两类罪的案件嫌疑人，虽然在办案机关所在地无固定住处，但送看守所羁押更为适宜，也被采取指居措施。指定居所监视居住越来越被滥用，暴露出越来越多的弊端。

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指定居所监视居住的问题及弊端

1   在立法层面，指居的适用范围、决定及执行的相关规定过于宽泛

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适用范围

《刑事诉讼法》第七十四条将监视居住的情形分为两类：一类是满足逮捕条件，但符合五种情形的，这时适用监视居住属于逮捕的替代措施；另一类是满足取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人也不交纳保证金的，这时适用监视居住属于取保候审的补充措施。这两类情形的被追诉人中，没有固定住处及属于两类特殊犯罪且在住处监视居住可能有碍侦查的，可以指定居所监视居住。

司法实践中，对于“无固定住处”、“可能有碍侦查”、指定居所的标准等的理解及执行，主观随意性过大。

关于“固定住处”，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十二条第一款规定：“固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处……”《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十六条第二款规定：“固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。”如何理解“生活的合法住处”、“工作、生活的合法居所”呢？朋友、亲属的住所，短期或长期租住的酒店、公寓、出租房，工作单位提供的宿舍等是否属于，在实践中都存在不同的理解。

上述规定虽然对“固定住处”的含义进行了解释，但是解释仍相对宽泛，办案机关在执行中对“无固定住处”仍难以准确把握。实践中，办案机关通过指定异地管辖以达到“无固定住处”的情况也并不罕见。

且上述规定中只强调了“在办案机关所在的市、县”及“合法居所”，并没有对“固定”作出解释。笔者个人认为，通过购买、长期租赁等方式取得居住权的住所都应认定为“合法居所”，但短期租赁的酒店、公寓等则不符合立法本意上“固定”的条件，不应认定为“固定住处”。

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执行场所

《刑事诉讼法》第七十五条仅对指定居所监视居住的执行场所进行了“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”的排除性规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十二条规定“指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所。指定的居所应当符合下列条件：（一）具备正常的生活、休息条件；（二）便于监视、管理；（三）保证安全。公安机关不得在羁押场所、专门的办案场所或者办公场所执行监视居住。”

上述对指居场所的规定比较模糊，但也不难看出，指定居所监视居住的执行场所应当是供被执行人生活并接受监视的场所，而不应当是羁押场所、专门的办案场所。但实践中，由于相关法律法规对于指居场所没有更具体的规定，对于居所中应具备何种设施，应处于何种环境，对于指定居所如何选择、公安机关能否设置专门的场所（公安机关往往认为，只要不是他们固定的带标志的办公场所就不是专门办案场所）作为监视居住的指定居所也没有明确规定，这就给了决定机关随意选择、设置指定居所的“自由裁量权”，甚至以便于监管、“保证安全”为名行变相羁押之实，逐渐形成了“名监实押”的潜规则。

2   人权保障缺失

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家属得不到通知或故意延迟通知

《刑事诉讼法》第七十五条第二款规定“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十三条对“无法通知”的情形进行了规定：“（一）不讲真实姓名、住址、身份不明的；（二）没有家属的；（三）提供的家属联系方式无法取得联系的；（四）因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。”

上述规定中第（二）（三）项在执行中都极易成为侦查机关不通知家属的借口。“家属”本身内涵不明，到底哪些人属于前述条文中的家属，并无明确规定，这就给办案机关提供了将家属的范围进行限缩理解的可能。

而“无法取得联系”在操作上就更加弹性，打过一次电话没有接通是否就算“无法取得联系”？亦或是打几次电话没有接通才算“无法取得联系”？甚至，有时，办案机关根本不通知家属，直接就当成“无法取得联系”而“无法通知”，权利受侵的人也毫无办法，因为有没有联系，实情只有办案机关自己知道，其他人就算怀疑，也无法证明。

笔者认为，为了保证被追诉人的基本权利，通知家属不应限于嫌疑人提供的家属联系方式，若其提供的家属联系方式无法取得联系，也应尽可能查询该家属的其它联系方式，或其他家属的联系方式。办案机关执行监居后通知家属，是其法定义务，应穷尽所有可能履行。即使确实“无法取得联系”，办案机关也应提供证据证明其已穷尽一切手段试图联系。

办案机关应当负有对通知或“无法通知”的举证责任，且应以最快通知为原则，否则便无法防范其主观恶意。比如在司法实践中，很多办案机关为了故意延迟通知家属，采用平邮挂号信的方式，等到家属收到通知书的时候，半个月已经过去了。更有甚者，司法实践中还大量存在被追诉人到案后“失踪”的情况，家属连人在哪里都不知道，会见及通信权当然更无从谈起，被追诉人的基本权利完全得不到保障。

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指定居所监视居住沦为变相羁押

暴钦瑞等人的“指定居所”，图源南方周末

《看守所条例》中对在押人员会见、通信、生活、卫生等方面的管理都有详细的规定，在押人员按照规定享有相应的权利。而指定居所监视居住的被执行人的基本生活、卫生条件等则并无具体规定，其在被监视居住期间的基本生活很可能得不到保障，甚至生活、卫生条件远低于羁押场所，这显然背离了监视居住的立法本意。

指居并不属于羁押手段，理论上，被执行人应当享有一定的人身自由权。但由于相关法律法规没有规定被执行人是否有权离开、什么情况下可以离开指定的居所，在实践中，指定居所监视居住的被执行人往往人身自由受到绝对的限制，指定居所监视居住沦为变相羁押。

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被执行人被刑讯逼供现象严重

2023年9月19日，南方周末发布一篇报道《被“指居”者离世：公安称其余同案人员“不应当追究刑责”》。报道中称：“到2023年9月19日，暴钦瑞已离世426天，但妻子暴琳琳和家人至今还没有收到死因调查结论。暴钦瑞是河北省石家庄市人，曾因涉寻衅滋事被执行指定居所监视居住，13天后死亡，时年33岁。”

另据报道，与暴钦瑞同日被带走的八人称在被监视居住期间遭到了棒打、电击、恐吓等不同程度的刑讯逼供，其中暴钦瑞的三叔两根肋骨骨折；暴钦瑞去世当晚，不止一人听到了持续半小时的惨叫声。

嫌疑人在指居期间遭受刑讯逼供的情况并非个例，实际上，稍有办案经验的刑辩律师，都曾遇到过自己的当事人在指居期间被虐待、体罚的情况，只是刑讯的程度轻重不同而已。由于指居期间，嫌疑人很少能够接触到非办案人员，办案人员在居所中对被执行人采取任何手段几乎都处于脱离监管、不受约束的状态，即使刑讯逼供也无人作证；且指居时间较长，一般的刑讯逼供，造成的伤痕早已恢复，不容易留下物理证据，指定居所监视居住在一定程度上已成为侦查机关违法获取口供并规避责任的特殊手段。

基于《刑事诉讼法》并未对监视居住期间的讯问予以特别规定，对指居被执行人的讯问地点应依据《刑事诉讼法》第一百一十九条第一款“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问”的规定来确定。这个规定较为模糊，尤其是所谓“指定地点”，给办案机关直接在指居地点讯问埋下了隐患。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条第一款规定：“讯问犯罪嫌疑人，除下列情形以外，应当在公安机关执法办案场所的讯问室进行：（一）紧急情况下在现场进行讯问的；（二）对有严重伤病或者残疾、行动不便的，以及正在怀孕的犯罪嫌疑人，在其住处或者就诊的医疗机构进行讯问的。”该条第四款规定：“对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，经办案部门负责人批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县公安机关执法办案场所或者到他的住处进行讯问。”基于被指居场所并非被执行人的住处，根据前述条款，也即除前述两种情形外，都应当在公安机关执法办案场所进行讯问。但实践中，大量指定居所监视居住的被执行人是在指定的居所内被讯问，这并不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》的要求。

我们都知道，公安机关办案场所的讯问室设有录音录像的专门设备，能在一定程度上防止嫌疑人遭到刑讯逼供或违法讯问，而监视居住的场所通常没有这些设备（有也会说没有，录了也不会拿出来），对办案人员的讯问活动几乎毫无监督，无法有效防范刑讯逼供。因此，笔者认为，出于规范办案和防范刑讯的考虑，对于指居的被执行人，也应当在公安机关办案场所的讯问室进行讯问。

当然更重要的是，指定居所监视居住，由于没有共同居住人（而监视居住是允许家属共同居住的，在有人监督的情况下，人身自由更有保障），对讯问人员的任何行为，都无法形成有效监督（实际上，即使在公安机关办案场所的讯问室讯问，但若讯问完还是送回指居场所，也仍然如此）。而在看守所监室内羁押，在有同号舍友共同居住的情况下，如果出现刑讯逼供形成明显的物理伤痕，必然难以逃脱同号舍友（以及看守所警察）的视野，从而能够实现一定程度的外部监督。相比之下，指定居所监视居住，几乎处于一种不受监管和约束的状态。

实践中，我们有时竟会看到有嫌疑人家属申请将指定居所监视居住变更为逮捕的案例。表面上看，申请将一个较轻的强制措施变更为较重的，似乎有悖常理。但考虑到指居在实践中事实上已成为一个远比逮捕更严厉的强制措施，家属申请背后的心理动因，就完全能够理解了。

3   监督难以启动或流于形式

《刑事诉讼法》第七十五条第四款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》中对检察院对指定居所监视居住的监督方式、启动监督的条件、监督内容、监督程序、监督结果等都作了规定。

但实践中，检察院很难主动发现相关违法行为而对指定居所监视居住进行监督，或监督仅仅流于形式。因为，一方面，与审查批捕由检察院决定（这里的讨论不涉及法院批捕）有别，对嫌疑人指定居所监视居住的决定机关通常是公安机关（实践中，两类罪经上一级检察院批准的很少，绝大多数还是公安自己批准；且就数量而言，绝大多数指居都是对嫌疑人的指居，法院对被告人指居的情况占比很少），其同时又是侦查机关和指居的执行机关，集多种角色于一身，滥用权力的可能明显增大。

另一方面，在司法实践中，公检的关系更多地停留在办案上的相互协调相互配合，真正想要实现检察院对侦查机关的有效监督，几乎不切实际。这是由权力机关的特点和自利性决定的。刀刃向内，是一种美好的想象，真正落实在行动中，不但阻力重重，也缺少具体操作路径。

要想真正启动监督程序实现有效监督，还得更多地依靠辩方的制衡，有赖于嫌疑人及其亲属，以及辩护人的申诉、控告，这也是辩护制度之所以重要的原因之一。而由于在指定居所监视居住的情况下，嫌疑人的人身自由、通信权、会见权均受到极大的限制甚至被剥夺，嫌疑人几乎处于一种完全孤立无援任人宰割的境地，对指居违法行为的申诉、控告严重受限。嫌疑人即使饱受摧残，但除了自己的一张嘴，却几乎找不到其它旁证。

以上种种，均导致检察院对指定居所监视居住的监督成为一纸空谈。

4   被追诉人和律师的会见权受到严重侵害

《刑事诉讼法》第三十九条第一款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”第五款规定：“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”

但实践中，当监视居住的居所成为“办案场所”，办案人员往往会切断被执行人对外的联系，包括律师会见。被追诉人羁押在看守所，辩护律师的会见权通常能得到保障，而指定居所监视居住期间的会见权，却经常被设置重重障碍，辩护人投诉无门的情况时有发生，有时辩护人甚至连当事人被指定的居所在哪里都无法知晓。

会见权被剥夺，辩护人就无法顺利推进辩护工作，当事人在指居期间权利受到侵害时自然也无法通过律师寻求救济。

04

刑诉法修订，应废止指定居所监视居住

指定居所监视居住的存废之争由来已久，法学界和实务界存在“废除论”和“改造论”两种对立的观点。

持“废除论”者认为：首先，指定居所监视居住执行成本高，需要配备监督管理的设备、专门的监管人员，还需要配备执行场所，以及场所内的生活设施、日常用品等；其次，被指居人的权利缺乏保障，其生活状态受到办案人员和监管人员的极大影响，极易出现贪腐问题；再次，现行的法律法规对于指定居所监视居住的适用范围、决定和执行缺乏具有可操作性的规定，导致权力滥用相当普遍。其中，前两方面是制度本身的缺陷，并非通过完善法律法规能够改善。

持“改造论”者首先是肯定监视居住的制度价值，认为监视居住制度可以减少审前羁押，有利于保障人权，且作为逮捕和取保候审的过渡措施，是强制措施体系中的有效衔接，如果没有监视居住，就只有取保候审一种非羁押措施，不利于强制措施的适度性。他们认为对于其中的指定居所监视居住目前存在的问题，可以通过完善法律法规的方法来进行改造。

笔者认为，指定居所监视居住的制度缺陷，是很难通过立法予以完善的。除了同意“废除论”者的三个基本理由外，笔者还认为：

其一，对于犯罪嫌疑人的指定居所监视居住，其决定机关与侦查机关及指居的执行机关混同，根本无法形成有效监督，法律规定的检察院监督只有纸面意义，根本无法落实；

其二，指定居所监视居住在实践中已成为不受监管的变相羁押措施，在不受监督和约束的情况下，仅依赖侦查人员的自律和自我约束，来避免刑讯逼供是完全不现实的。恰恰是不受约束的权力，导致指定居所监视居住成为孕育刑讯逼供的温床，在指居已成为刑讯逼供和违法办案的监管盲区的情况下，制度的漏洞甚至会诱导更多的侦查人员采用这一手段，以实现他们肆无忌惮地刑讯逼供和违法办案的目的。

其三，由于不受监管，指定居所监视居住在实践中扮演的已根本不是一个逮捕替代措施的角色，而成为一个有着巨大的权力寻租空间的罪恶黑洞。不但无从体现适用强制措施的适度性，其对犯罪嫌疑人、被告人，对辩护律师权利的侵害，以及对司法公正的挑战，已远远大于其立法之初所期望实现的诉讼效率与人权保障相平衡的目标。

其四，现实是，指定居所监视居住，其对人身自由的限制程度，对被执行人的伤害程度，远超逮捕，其实质上已成为比逮捕更严酷的强制措施，被执行人不但同样处于被羁押状态，甚至是处于孤立无援的单独羁押状态。而即使被错误指居，因《国家赔偿法》无规定，也难以获得赔偿。且指定居所监视居住的刑期折抵只有羁押（拘留、逮捕）措施的一半，也明显有违公平原则。

综上，笔者认为，基于以上理由，在此次《刑事诉讼法》的修订中，应立即废止指定居所监视居住，让这一饱受诟病的制度彻底退出历史舞台！

参考文献：

【1】张忠柱：指定居所监视居住研究【D】，北京：中国人民公安大学，2018.

【2】孙煜华：指定居所监视居住的合宪性审视【J】，法学，2013（6）：146-153.

【3】陈卫东、聂友伦：监视居住制度问题研究【J】，贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2016（4）：120-133.

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