杨明：案说图书独家销售权是否等同专有发行权？

作者：杨明   副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

案例1：滨海市C公司向执法者投诉，同城的甲公司经营的网店未经其许可，销售图书《考试秘籍》，侵犯其专有发行权。经查，《考试秘籍》为A出版社出版，A出版社发出禁止网上销售的《严正声明》。C公司获得在滨海市独家销售权。甲公司从合法的实体店和网上书店购进涉案图书（提供了合法购销单据），再通过其网店销售，共销售500本，不能提供网上销售授权许可证明。

执法者认为，当事人的行为构成未经著作权人许可，发行其图书的行为，扰乱了图书市场经济秩序，损害了公共利益。依据《著作权法》等，责令停止侵权，并对甲公司做出没收违法所得和罚款的行政处罚。

案例2：临湖市M公司享有图书《电》在所在城市的独家销售权。M公司向执法者投诉，同城的丙公司经营的网店未经许可销售《电》，侵犯了图书的专有发行权。经查，《电》为H出版社出版，授权M公司在临湖市独家销售，未授权任何网络书店销售。丙公司提供了合法进货单据，证明其从其他合法渠道购进涉案图书并在网店销售。经H出版社鉴定，甲公司销售的涉案图书系正版。执法者另发现，甲公司通过网店销售图书未向管理部门备案。

执法者认为，甲公司进货来源合法，涉案书系正版M公司主张的独家销售权并非著作权法的专有发行权，属于民事纠纷，不属于行政部门管理。另外，甲公司在互联网销售图书未向管理部门备案的行为违反了《出版物市场管理规定》，执法者依法给予了处罚。

案例3：靠山市Q公司享有图书《抗疫》在所在城市的独家销售权。Q公司向执法者投诉，同城的丁公司未经许可销售《抗疫》，侵犯了图书的专有发行权。经查，《抗疫》为Y出版社出版，授权Q公司在靠山市独家销售，未授权丁公司销售。经Y出版社鉴定，丁公司销售的涉案图书系盗版（但未说明理由，未提供样书）。丁公司提供了合法进货单据，证明其从外省合法渠道购进涉案图书并销售，丁公司同时指证并经执法者确认，其销售的涉案图书与Q公司销售的所谓正版图书在外观上并无差异。

执法者认为，丁公司的行为构成未经著作权人许可，发行其作品的行为，同时损害社会公共利益，依据《著作权法》，责令停止侵权，并对丁公司做出没收违法所得和罚款的行政处罚。

上述三个案例，投诉人主张的事由基本相同，被投诉人的行为也基本相同，其他案件事实略有差异，但执法者处理的结果并不完全相同，甚至迥异。为什么？孰对孰错？搞清这些，涉及独家销售权、专有发行权、发行权一次用尽原则、盗版书的认定、涉著作权案件的办理思路和原则等问题。

上述三个案例的投诉者都获得所在城市的独家销售权，都主张被投诉者侵犯了专有发行权。案例1中的执法者调查后，基本接受了投诉者的观点，认定被投诉者未经许可发行作品，依据著作权法四十八条第一款第一项对当事人予以了处罚。案例2执法者在确认涉案书是正版后，认定侵犯独家销售权属于民事纠纷，不构成著作权法四十八条第一款第一项应予处罚的情形，对其他违法行为予以了处罚。这两个案件在几乎一样的情况下，两地的执法者做出迥异的处理，那谁的处理更有道理呢？

1、独家销售权

独家销售权是基于民事买卖合同关系所确立的权利，属于合同法调整的范畴。独家销售即生产商给予有限的几家经销商在他们的地域之内销售该生产商的产品的权利。独家销售权主要是上游商家与下游商家之间签署的在某特定区域独家销售协议。如果出现另有销售者，下游商家可查清货物来源，如果是上游商家提供货物，可追究供货商的违约责任。如果是另有供货渠道，也可通过民事诉讼来解决问题。独家销售合同约定的标的主要是商品。伴随着标的物的交付，会发生物权的转移。

值得注意的是，网络时代，即使某主体获得某地独家销售的授权，以此向网店主张独家销售权也有问题。虽然网店的注册地与独家销售者同城，但网店销售的不确定地域性，也很难证明其侵犯独家销售权。而且，如果其销往其他领域，也并不侵犯投诉者的独家销售权。

2、专有发行权

发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。专有发行权属于著作权法的范畴，是作者基于著作权法对其发行权的一种授权。《著作权法》第二十四条规定“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”“许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权”。专有发行权就是作者授权使用者按合同约定在一定区域、一定时间使用发行权的权利。专有发行权合同约定的交易标的是发行权，不是物，故而不存在物权的转移。

另外，一旦签订专有发行权的合同，则除了被授权者，包括权利人在内的所有人都不得在合同约定的区域、时间等内行使该权力。

再有一点，就图书而言，一般来讲，复制权和发行权合并使用，单独授权复制权或者发行权，对于被授权者而言没有经济意义。复制是为了销售，仅仅授予复制权，被授权者复制后不能销售，则没有经济意义。仅仅授权发行权，被授权者不能复制，如果无人提供作为商品的书，空有发行权还是不能实现利益，那发行权也就没有了经济意义，还不如直接签订购销合同，获得销售的权利来得实惠和有意义。

3、独家销售权和专有发行权的区别以及案件的定性

比较上述可以看出，独家销售权和专有发行权有几点不同。一是适用法律不同，前者是合同法，后者是著作权法；二是主体不同，前者是商家对商家，后者是作者对任何主体，既可以是法人，也可以是个人，还可以是其他组织。三是交易标的不同，前者是物（就本文而言是书），且伴随物权的转移，后者是权利，与物的所有权无关。四是维权渠道不同。前者原则上仅仅是民事渠道，后者兼有民事、行政甚至刑事等渠道。

显然，在查清了投诉者获得的是独家销售权而非专有发行权的情况下，案例2执法者认定侵犯独家销售权属于民事纠纷，不构成著作权法四十八条第一款第一项应予处罚的情形，只对其他违法行为予以了处罚。笔者认为是正确的。

另外，三个案例的投诉者都以独家销售权主张专有发行权，既无法律依据，也无事实证据。

本文讨论的三个案例，作为投诉者，仅获得独家销售权，不是发行权，作为被投诉者，既无独家销售授权，也无专有发行授权。换句话说，无论是投诉者，还是被投诉者，都没有获得发行权。那商家的销售行为是否构成未经著作权人许可发行其作品，侵犯发行权呢？有执法者认为，当然要获得授权，没有授权就是侵犯发行权。

这里涉及到著作权法中的一个重要原则——发行权一次用尽原则。

“发行权一次用尽原则”，又称“首次销售原则”（美国等英美法系国家的提法）或“权利穷竭原则”（欧洲大陆法系国家的提法），是著作权法中一条限制著作权人专有权利的重要原则，其含义是：作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次销售或赠与了。

“发行权一次用尽原则”，与作为作品（原件或复制件）载体的书籍或唱片等所具有的双重性密不可分。首先，书籍或唱片等是物权法意义上的有体物，是受物权法调整的客体，其所有权归物权人享有；其次，书籍或唱片等是作品的载体，而作品的使用行为受著作权法调整，其使用权（此处即著作财产权）归著作权人享有。通常，对书籍或唱片等的物权法意义上的处分行为，比如销售、赠与等，同时又具有著作权法意义的发行等性质，而物权人和著作权人往往又不是同一个人，这就造成了所有权和发行权的冲突。鉴于此，为了平衡物权人和著作权人的利益，既保护著作权人对其作品的各种使用方式的专有权利，又保护物权人对其拥有的作品原件或合法复制件的处分权，司法实践就确立了发行权一次用尽原则。

“发行权一次用尽原则”的适用主要有两个条件：一是作品复制件必须是经著作权人授权或根据法律规定合法制作。对于非法制作的作品复制件，如盗版书等，不适用“发行权一次用尽原则”。二是作品原件或合法制作的复制件已经经过著作权人许可或根据法律规定向公众销售或赠与。也即对于特定的作品原件或合法复制件，著作权人已经行使过发行权了。否则，即便是作品原件或合法复制件，擅自向公众销售或赠与，以及购买或受赠后再次向公众转售或转赠均构成侵犯发行权。如在未经作画者本人同意的情况下，将其委托保存的画作，擅自在市场上销售，以及购买者再次转售，都构成对作画者发行权的侵犯。

根据上述分析，本文讨论的三个案例，无论是投诉者，还是被投诉者，在确定了涉案图书系正版（也即合法复制品）的情况下，不论商家从何处进货，销往何处，作者和出版社都不能再主张发行权。从这个意义讲，本文案例中的投诉者主张发行权，执法者以侵犯发行权而处罚，不符合著作权法理的“发行权一次用尽原则”。

启示一

盗版书的结论不宜以出版社单方面的鉴定来认定，应该是执法者综合当事双方所有证据的认定。这是本案特别应该指出的一点。

案例3认定被投诉者卖盗版书，其核心证据是Y出版社的鉴定意见，但并没有具体说明理由，也没有提供样书供执法者比对。而且丁公司提供了合法进货单据，证明其从外省合法渠道购进涉案图书并销售，丁公司同时指证并经执法者确认，其销售的涉案图书与Q公司销售的所谓正版图书在外观上并无差异。在这种情况下，存在两种可能。一是投诉者为了挤走被投诉者，勾结出版社，由出版社做假证，出具盗版的鉴定意见，从而被处罚。二是丁公司虽然能证明合法进货渠道，但不能保证货源一定是合法复制。虽然所谓盗版书和正版书外观上完全一致，也还存在着印刷厂盗印和加印的可能。这就需要执法者追根溯源，查清真相。在尚未彻底查清真相，存在诸多疑点的情况下，匆匆下结论，为时尚早，事实不清，证据不足。

由此启示，在办理著作权案件中，案件涉及投诉者和被投诉者，执法者要一碗水端平，这既是公平正义的需要，也是查清事实的需要，也是量罚的需要，也是归责的需要。要查清盗版的事实，仅凭出版社一面之言，忽略被投诉者的举证，甚至是先入为主的认为被投诉者就是可能的侵权者，是不妥当的。

启示二

执法者切忌被投诉者主张权利以及投诉事由而误导。本文的三个案例，投诉者都获得所在城市的独家销售权，都主张被投诉者侵犯了专有发行权。执法者应该学习案例2的执法者，不被误导，准确适用法律，作出正确的处罚。切不可先入为主，被蒙蔽双眼，甚至被人当枪使。

本文纯属个人观点，不妥之处，欢迎业界批评指正。

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